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1.1 IntroduçãoLegislação BrasileiraO direito de propriedade passou por diversas transformações, caracterizando-se, atualmente, no direito pátrio, como de cunho privado, individualista, mas cujo exercício se sujeita à função social da propriedade e às limitações ou restrições impostas pelo Poder Público, no interesse da coletividade, a par daquelas decorrentes do direito de vizinhança, previstas na legislação civil. A legislação brasileira sobre águas, antes de 1988, moldava-se mais à visão de inesgotabilidade delas e preocupava-se com o uso dos recursos hídricos para fins de produzir energia. Entretanto, não se pode ignorar que a água é um elemento indispensável ao ser humano, não só para a sua própria vida mas também para as inúmeras atividades que exerce, tais como pesca, a agricultura, a indústria. Fatos como tais estavam a revelar a necessidade de legislação e de instrumentos jurídicos aptos a enfrentar e disciplinar a questão da propriedade e do uso da água, evitando que uns poucos aufiram lucros comercializando esse recurso natural, buscando-o, muitas vezes e sem qualquer ônus financeiro em rios, lagos e lagoas, de domínio público ou de uso comum do povo, em detrimento dos demais membros da coletividade. Na Constituição Federal de 1988 ainda se vê estampada a preocupação com o aproveitamento das águas para fins energéticos (art. 20, §1°, e 21, XII, “b”). Entretanto, não se descurou o constituinte de dar atenção a outros usos dos recursos hídricos, tanto que atribui à União a competência para “instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso” (art. 21, XIX). O legislador ordinário, em observância a esse último dispositivo constitucional, editou a Lei 9.433, de 08.01.97, que instituiu entre nós a Política Nacional de Recursos Hídricos e criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Essa lei, embora especificamente relativa aos recursos hídricos do Brasil, tem um alcance extraordinário, porque, ao estabelecer a bacia hidrográfica como território de atuação, abrange também o uso do solo em todo o território nacional.
Domínio das ÁguasO Código de Águas, instituído pelo Governo Provisório, através do Decreto 24.643 (com força de lei), de 10.07.34, classificou e definiu as águas em: águas públicas de uso comum ou dominicais (capítulo I), águas comuns (capítulo II) e águas particulares (capítulo III). Fez a partilha das águas públicas entre a União, Estados e Municípios (art. 29). A propriedade sobre as águas, de acordo com esse código, era distribuída entre a União, os Estados, os Municípios e os particulares. Dos Municípios eram as águas que estivessem situadas, exclusivamente, em seus territórios, respeitadas as restrições que pudessem ser impostas pela legislação dos Estados (art. 29, III). A propriedade dos particulares incidia sobre as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que lhes pertencessem, desde que elas não estivessem classificadas entre as águas comuns de todos, as águas públicas ou as águas comuns (art. 8°). As demais águas couberem à União e aos Estados, conforme discriminação legal. O regime de águas estabelecido pelo código foi homologado pelas Constituições de 1934 e 1937. A Constituição de 1946 ampliou o domínio do Estado-Membro, ao dispor no art. 35, que se incluem entre os bens do Estado “os lagos e rios em terrenos do seu domínio e os que têm nascente e foz no território estadual”. A de 1967, com a Emenda Constitucional 1/69, manteve esse mesmo regime. Conclui-se, pois, que houve restrição ao domínio dos Municípios e dos particulares sobre as águas, uma vez que os rios que tiverem nascente e foz no território estadual pertencem ao estado, pouco importando que isso ocorra nos limites das terras do particular ou do Município, alterando, nesse ponto, o que a respeito dispunha o Código de Águas. Mas alteração maior com relação à propriedade sobre as águas introduziu-se no ordenamento jurídico nacional com o advento da Constituição Federal de 1988. São bens da União, entre outros, “os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham” e os “potenciais de energia hidráulica” (art. 20, III e VIII), e que se incluem entre os bens dos Estados “as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União” (art. 26, I). As águas superficiais são as que estão na superfície da terra, podendo ser fluentes (rios), emergentes (fontes) ou em depósito (lagos, lagos, açudes, represas etc.). As águas subterrâneas são as que se localizam a certa profundidade do solo; as que ficam armazenadas no subsolo (aqüíferos e os lençóis freáticos). Por conseguinte, tem-se que hoje, em face dos arts. 20, III e VIII, e 26, I, da CF/88, a dominialidade das águas está diluída apenas entre a União e os estados-Membros. Assim, excluídas as águas de propriedade da União, as demais são do domínio dos Estados. Tal conclusão, que parece mesmo ser a única cabível, reforça-se mais ainda com o advento da Lei 9.433, de 08.01.97, editada para regulamentar o inc. XIX do art. 21 da CF/88. Essa lei prevê, entre outras coisas, o uso múltiplo das águas; reconhece que a água é recurso natural limitado, dotado de valor econômico; estatui que a água é um bem de domínio público; e estabelece a necessidade de outorga para o seu uso, ou seja, a uma licença concedida pelo órgão administrativo competente, mediante pagamento. 1.2 Política Nacional de Recursos Hídricos - PNRHA Lei 9.433/97 que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos - PNRH, configura um marco que reflete uma profunda modificação valorativa no que se refere aos usos múltiplos da água, às prioridades desses usos, ao seu valor econômico, à sua finitude e à participação popular na sua gestão. Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos: I - a água é um bem de domínio público; II - a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico; III - em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais; IV - a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas; V - a bacia hidrográfica é a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos; VI - a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades. Os fundamentos são importantes; o primeiro decorre da Constituição, quando estabelece que a água é um bem de domínio público, ou seja, que não existe água particular: assim, reforça a interpretação de que a Carta Magna limitou o domínio sobre as águas ao poder público. Outro fato destacável é o reconhecimento de que existem limites naturais aos recursos hídricos; logo o homem, na sua sede de consumo, precisa e deve respeitar os limites da natureza, sob pena de uma escassez rigorosa. Ademais, reconhece que a água tem valor econômico e isto é importante para a instituição da cobrança pela sua utilização. O homem é priorizado, bem como os animais sedentos; em casos de emergência, o uso da água deve ser múltiplo e a gestão deve ser - a lei não diz pode ser, mas sim deve ser - participativa. Isto é fundamental, pois não só os interesses políticos estarão em cena; a comunidade e os usuários, maiores interessados, darão contribuições. A falta de gestão participativa acarreta, de imediato, a nulidade total da política adotada, de acordo com o princípio da legalidade (CF/88, art. 37, caput), ou seja, o administrador público só pode agir com base legal e a gestão participativa é legal. A bacia hidrográfica é considerada um território onde será implantada a Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. E, como qualquer porção territorial está contida em uma bacia hidrográfica, o alcance dessa lei abrange todo o território nacional e exige, para a sua aplicação, a realização de zoneamento geográfico onde cada bacia/sub-bacia hidrográfica se constitui em unidade. A água é um bem escasso, essencial à vida e está sendo utilizada muitas vezes de forma descontrolada, podendo levar a uma crise no abastecimento da população e na produção de alimentos. Dessa forma, o país passa a ter um sistema de controle da utilização dos recursos hídricos, que terá toda uma estrutura administrada pelo Poder Público, com o fim de exercer o poder de polícia sobre o uso e a disposição desse bem precioso. Art. 2º São objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos: I - assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; II - a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável; III - a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais. Art. 3º Constituem diretrizes gerais de ação para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos: I - a gestão sistemática dos recursos hídricos, sem dissociação dos aspectos de quantidade e qualidade; II - a adequação da gestão de recursos hídricos às diversidades físicas, bióticas, demográficas, econômicas, sociais e culturais das diversas regiões do País; III - a integração da gestão de recursos hídricos com a gestão ambiental; IV - a articulação do planejamento de recursos hídricos com o dos setores usuários e com os planejamentos regional, estadual e nacional; V - a articulação da gestão de recursos hídricos com a do uso do solo; VI - a integração da gestão das bacias hidrográficas com a dos sistemas estuarinos e zonas costeiras. A diretriz legal é a interdisciplinaridade, ou seja, a gestão sistemática, no entanto, totalmente integrada à realidade social, observando as diversidades regionais, culturais, físicas, geográficas, demográficas, entre outras. O importante é a diretriz não ser importada; ela tem de ser gerada de acordo com as características do meio, integrando-se às políticas locais já em andamento ou em fase de planejamento regional, estadual e nacional. De acordo com as diretrizes gerais a gestão dos recursos hídricos deve ser articulada com a do uso do solo, integrada com a gestão ambiental e com os sistemas estuarinos e zonas costeiras, devendo estar integrada ao Sistema de Meio Ambiente, com o Gerenciamento Costeiro e com as Políticas Urbanas. O objetivo da lei é a integração de ações que gerenciem adequadamente os recursos hídricos. Art. 4º A União articular-se-á com os Estados tendo em vista o gerenciamento dos recursos hídricos de interesse comum. Este artigo prevê a necessária integração entre os Órgãos responsáveis na concretização dos objetivos. O artigo 5º criou instrumentos necessários à execução dos objetivos e à gestão integrada dos recursos hídricos. São os seguintes: I - os Planos de Recursos Hídricos; II - o enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes da água; III - a outorga dos direitos de uso de recursos hídricos; IV - a cobrança pelo uso de recursos hídricos; V - a compensação a municípios; (vetado) VI - o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos. 1.3 Instrumentos1.3.1 Plano da Bacia HidrográficaArt. 6º Os Planos de Recursos Hídricos são planos diretores que visam a fundamentar e orientar a implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e o gerenciamento dos recursos hídricos. Art. 7º Os Planos de Recursos Hídricos são planos de longo prazo, com horizonte de planejamento compatível com o período de implantação de seus programas e projetos e terão o seguinte conteúdo mínimo: I - diagnóstico da situação atual dos recursos hídricos; II - análise de alternativas de crescimento demográfico, de evolução de atividades produtivas e de modificações dos padrões de ocupação do solo; III - balanço entre disponibilidades e demandas futuras dos recursos hídricos, em quantidade e qualidade, com identificação de conflitos potenciais; IV - metas de racionalização de uso, aumento da quantidade e melhoria da qualidade dos recursos hídricos disponíveis; V - medidas a serem tomadas, programas a serem desenvolvidos e projetos a serem implantados, para o atendimento das metas previstas; VI - (VETADO) VII - (VETADO) VIII - prioridades para outorga de direitos de uso de recursos hídricos; IX - diretrizes e critérios para a cobrança pelo uso dos recursos hídricos; X - propostas para a criação de áreas sujeitas a restrição de uso, com vistas à proteção dos recursos hídricos. Art. 8º Os Planos de Recursos Hídricos serão elaborados por bacia hidrográfica, por Estado e para o País. Os Planos de Recursos Hídricos das Bacias Hidrográficas serão elaborados pelas competentes Agências de Água, supervisionados e aprovados pelos respectivos Comitês de Bacia. Os diversos estudos elaborados, referentes ao Plano de Recursos Hídricos, serão amplamente divulgados e apresentados na forma de consultas públicas, convocadas com esta finalidade pelo Comitê de Bacia Hidrográfica ou, na inexistência deste, pela competente entidade ou órgão gestor de recursos hídricos. Os Planos de Recursos Hídricos, no seu conteúdo mínimo, deverão ser constituídos por diagnósticos e prognósticos, alternativas de compatibilização, metas, estratégias, programas e projetos, contemplando os recursos hídricos superficiais e subterrâneos. Na elaboração do diagnóstico e prognóstico, deverão ser observados os seguintes itens: -
avaliação quantitativa e qualitativa da disponibilidade hídrica da bacia
hidrográfica, de forma a subsidiar o gerenciamento dos recursos hídricos, em
especial o enquadramento dos corpos de água, as prioridades para outorga de
direito de uso e a definição de diretrizes e critérios para a cobrança; -
avaliação do quadro atual e potencial de demanda hídrica da bacia, em função
da análise das necessidades relativas aos diferentes usos setoriais e das
perspectivas de evolução dessas demandas, estimadas com base na análise das
políticas, planos ou intenções setoriais de uso, controle, conservação e
proteção dos recursos hídricos; -
avaliação ambiental e sócio-econômica da bacia, identificando e integrando
os elementos básicos que permitirão a compreensão da estrutura de organização
da sociedade e a identificação dos atores e segmentos setoriais estratégicos,
os quais deverão ser envolvidos no processo de mobilização social para a
elaboração do Plano e na gestão dos recursos hídricos. Na
elaboração das alternativas de compatibilização, serão considerados os
seguintes aspectos: I
- prioridades de uso dos recursos hídricos; II
- disponibilidades e demandas hídricas da bacia, associando alternativas de
intervenção e de mitigação dos problemas, de forma a serem estabelecidos os
possíveis cenários; III
- alternativas técnicas e institucionais para articulação dos interesses
internos com os externos à bacia, visando minimizar possíveis conflitos de
interesse. No
estabelecimento das metas, estratégias, programas e projetos, deverá ser
incorporado o elenco de ações necessárias à sua implementação, visando
minimizar os problemas relacionados aos recursos hídricos superficiais e
subterrâneos, otimizando o seu uso múltiplo e integrado, compreendendo os
seguintes tópicos: I
- identificação de prioridades das ações, possíveis órgãos ou entidades
executoras ou intervenientes, avaliação de custos, fontes de recursos e
estabelecimento de prazos de execução; II
- proposta para adequação e/ou estruturação do Sistema de Gerenciamento de
Recursos Hídricos da bacia; III
- programa para a implementação dos instrumentos de gestão previstos na Lei nº
9.433, de 1997. 1.3.2
Sistema de Informações
Art. 25. O Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos é um sistema de coleta, tratamento, armazenamento e recuperação de informações sobre recursos hídricos e fatores intervenientes em sua gestão. Parágrafo único. Os dados gerados pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos serão incorporados ao Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos. Art. 26. São princípios básicos para o funcionamento do Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos: I - descentralização da obtenção e produção de dados e informações; II - coordenação unificada do sistema; III - acesso aos dados e informações garantido à toda a sociedade. Art. 27. São objetivos do Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos: I - reunir, dar consistência e divulgar os dados e informações sobre a situação qualitativa e quantitativa dos recursos hídricos no Brasil; II - atualizar permanentemente as informações sobre disponibilidade e demanda de recursos hídricos em todo o território nacional; III - fornecer subsídios para a elaboração dos Planos de Recursos Hídricos. O Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos, visa dar suporte ao funcionamento do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos-SINGREH, à aplicação dos demais instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos, e à outros mecanismos de gestão integrada de recursos hídricos. A Agência
Nacional de Águas-ANA coordenará os órgãos e entidades federais, cujas
atribuições ou competências estejam relacionadas com a gestão de recursos hídricos,
mediante acordos e convênios, visando promover a gestão integrada das águas e
em especial a produção, consolidação, organização e disponibilização à
sociedade das informações e ações referentes:
Art. 2º A ANA articular-se-á com órgãos e entidades estaduais, distritais e municipais, públicas e privadas, inclusive as agências de água ou de bacias, cujas atribuições ou competências estejam relacionadas com a gestão de recursos hídricos, visando a implantação e funcionamento do SNIRH. § 1º Os órgãos
ou entidades gestoras de recursos hídricos dos Estados e do Distrito Federal
deverão articular-se entre si e com a ANA, na organização dos Sistemas de
Informações sobre Recursos Hídricos Estaduais e do Distrito Federal, de
acordo com as disposições gerais contidas nas normas relativas ao SNlRH. Art. 3º Os dados e informações constantes do SNIRH deverão ser, preferencialmente, georreferenciados. Art. 4º A ANA poderá requisitar
informações referentes a recursos hídricos, aos órgãos e entidades
integrantes do SINGREH, visando sua inclusão no SNIRH.
1.4 Arranjo Institucional1.4.1 A Agência Nacional de ÁguasA Agência Nacional de Águas (ANA) é uma autarquia sob regime especial com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. É responsável pela implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos. O projeto de criação da ANA foi aprovado pelo Congresso no dia 7 de junho de 2000, transformando-se na Lei 9.984, sancionada pelo Presidente da República em exercício, Marco Maciel, no dia 17 de julho do mesmo ano. Além de responsável pela execução da Política Nacional de Recursos Hídricos, a ANA deve implementar a Lei das Águas, de 1997, que disciplina o uso dos recursos hídricos no Brasil. 1.4.2 Os Comitês de Bacias HidrográficasO Comitê de Bacias Hidrográficas é um órgão colegiado, inteiramente novo na realidade institucional brasileira, contando com a participação dos usuários, da sociedade civil organizada, de representantes de governos municipais, estaduais e federal. Esse ente é destinado a atuar como “parlamento das águas”, posto que é o fórum de decisão no âmbito de cada bacia hidrográfica. Os Comitês de Bacias Hidrográficas têm, entre outras, as atribuições de: promover o debate das questões relacionadas aos recursos hídricos da bacia; articular a atuação das entidades que trabalham com este tema; arbitrar, em primeira instância, os conflitos relacionados a recursos hídricos; aprovar e acompanhar a execução do Plano de Recursos Hídricos da Bacia; estabelecer os mecanismos de cobrança pelo uso de recursos hídricos e sugerir os valores a serem cobrados; estabelecer critérios e promover o rateio de custo das obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo. Comporão os Comitês em rios de domínio da União representantes públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos municípios e representantes da sociedade, tais como, usuários das águas de sua área de atuação, e das entidades civis de recursos hídricos com atuação comprovada na bacia. A proporcionalidade entre esses segmentos foi definida pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos, através da Resolução nº 05, de 10 abril de 2000. Esta norma estabelece diretrizes para formação e funcionamento dos Comitês de Bacia Hidrográfica, representando um avanço na participação da sociedade civil nos Comitês. A Resolução prevê que os representantes dos usuários sejam 40% do número total de representantes do Comitê. A somatória dos representantes dos governos municipais, estaduais e federal não poderá ultrapassar a 40% e, os da sociedade civil organizada ser mínimo de 20%. Nos Comitês de Bacias de rios fronteiriços e transfronteiriços, a representação da União deverá incluir o Ministério das Relações Exteriores e, naqueles cujos territórios abranjam terras indígenas, representantes da Fundação Nacional do Índio – FUNAI e das respectivas comunidades indígenas. Cada Estado deverá fazer a respectiva regulamentação referente aos Comitês de rios de seu domínio. Alguns Estados, a exemplo de São Paulo, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Espírito Santo já estão em estágio bem avançado no processo de regulamentação, com diversos Comitês criados. Comitês de Bacias Hidrográficas – Rios Federais 1.4.3 A Agência de ÁguaAs Agências de Águas em rios de domínio da União previstas na Lei nº 9.433, de 1997, atuarão como secretarias executivas do respectivo Comitê de Bacia Hidrográfica. A criação das Agências está condicionada, em cada bacia, à prévia existência do respectivo Comitê de Bacia Hidrográfica e à sua viabilidade financeira. As principais competências da Agência de Água, previstas na Lei das Águas, são: manter balanço hídrico da bacia atualizado; manter o cadastro de usuários e efetuar, mediante delegação do outorgante, a cobrança pelo uso de recursos hídricos; analisar e emitir pareceres sobre os projetos e as obras a serem financiados com recursos gerados pela cobrança pelo uso dos recursos hídricos e encaminhá-los à instituição financeira responsável pela administração desses recursos; acompanhar a administração financeira dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos em sua área de atuação; gerir o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos em sua área de atuação; celebrar convênios e contratar financiamentos e serviços para a execução de suas competências; promover os estudos necessários para a gestão de recursos hídricos em sua área de atuação; elaborar o Plano de Recursos Hídricos para apreciação do respectivo Comitê de Bacia Hidrográfica; propor ao respectivo Comitê de Bacia Hidrográfica o enquadramento dos corpos de água nas classes de uso, os valores a serem cobrados pelo uso dos recursos hídricos, o plano de aplicação de recursos e o rateio de custos das obras de uso múltiplo. A figura jurídica das Agências de Água em rios de domínio da União deverá ser estabelecida por uma Lei específica. A criação desses entes dependerá da autorização do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, ou dos respectivos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, mediante solicitação de um ou mais Comitê de Bacia Hidrográfica. A área de atuação das Agências de Água, em rios de domínio federal, deverá ser a bacia hidrográfica do Comitê solicitante. Essa área de atuação poderá se estender a mais de uma bacia hidrográfica, se os Comitês dessas bacias assim desejarem. Cada Estado brasileiro poderá estabelecer, segundo as especificidades locais, a figura jurídica que melhor provier, para a Agência de Água (ou de Bacia). O Estado de São Paulo, por exemplo, criou através da Lei nº 10.020/98, a figura de Agências de Bacia como Fundação de Direito Privado. 1.4.4 Organizações Civis de Recursos HídricosConsórcios Conforme estabelecido nos artigos 47 e 48 da Lei 9.433/97, organizações civis de recursos hídricos são: I - consórcios e associações intermunicipais de bacias hidrográficas; II - associações regionais, locais ou setoriais de usuários de recursos hídricos; III - organizações técnicas e de ensino e pesquisa com interesse na área de recursos hídricos; IV - organizações não-govemamentais com objetivos de defesa de interesses difusos e coletivos da sociedade; V - outras organizações reconhecidas pelo Conselho Nacional ou pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos. E,para integrarem o Sistema Nacional de Recursos Hídricos, devem ser legalmente constituídas. Órgãos Públicos Estaduais Órgãos Públicos Federais
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